MARTÍ SÁNCHEZ, José María M. y MORENO MOZOS, María del Mar (coords.) (2018): Derecho de difusión de mensajes y libertad religiosa, Madrid, Dykinson

Por Agustín Motilla
Catedrático de Derecho Eclesiástico del Estado de la Universidad Carlos III

MARTÍ SÁNCHEZ, José María M. y MORENO MOZOS, María del Mar (coords.) (2018): Derecho de difusión de mensajes y libertad religiosa, Madrid, Dykinson
02 de Octubre de 2018

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Tal y como me enseñaron mis maestros en los quehaceres universitarios, el propósito de una recensión bibliográfica debe ser el dar al hipotético lector interesado por una temática una información adecuada y útil para que pueda tener, con un mínimo conocimiento de causa, una idea sobre la obra que se comenta. Me van a permitir los lectores de este Boletín que para exponer tal información sobre el libro “Derecho de difusión de mensajes y libertad religiosa” utilice las preguntas clásicas en el lenguaje periodístico a fin de situar al lector sobre los hechos a través de adverbios interrogativos: ¿quién?, ¿por qué?, ¿cómo?…

Contestando al primero de ellos, quién, el libro, como nos aclara la introducción, está redactado por profesores de Derecho Eclesiástico del Estado de la Universidad de Castilla-La Mancha, que han formado el Grupo de investigación “Historia y fundamentación de los derechos humanos y la libertad religiosa”, al que se suma el profesor de Derecho Romano José Antonio Martínez Vela (que no participa en el volumen que se comenta). Bajo la dirección intelectual de José María Martí, docente en el Campus de Albacete, este grupo lo integran, además, los profesores Catalá, García-Pardo, Moreno y Escudero. Su productividad queda avalada a través de la publicación de numerosos trabajos de investigación en torno a cuestiones claves del Derecho Eclesiástico español (uno de esos trabajos, la monografía “La autonomía de las entidades religiosas en el Derecho”, Dykinson 2017, ya tuvimos ocasión de reseñarlo en este mismo Boletín de la Fundación Pluralismo y Convivencia el año pasado).

Pues bien. Nuevamente se manifiesta la fecundidad del Grupo de investigación con la edición de “Derecho de difusión de mensajes y libertad religiosa”, así como el acierto del tema escogido; la cuestión de la ponderación de los derechos a la libertad religiosa y a la libertad de expresión, la determinación de los contenidos esenciales y de los límites que garanticen el pacífico ejercicio de ambos derechos, constituye un tema de enorme -y polémica- actualidad. Y con ello nos adentramos en el siguiente adverbio interrogativo: el por qué.

Cuestión a la que responde lúcidamente uno de los coordinadores de la obra, el profesor Martí, en la Presentación. El objeto de estudio se plantea alrededor de una serie de preguntas que se hacen los autores: “¿hay que preservar el núcleo de la religión de los ataques gratuitos y malintencionados?, ¿a partir de qué nivel de ataque o descalificación habrá que activar los mecanismos de defensa? Y, por último, ¿qué recursos serían los más proporcionados, adecuados y eficaces? Siempre se ha dicho que, en este terreno, una sobreactuación, puede ser contraproducente y servir de publicidad gratuita al transgresor” (página 12). Situado el problema, desde la perspectiva jurídica, en analizar los límites de la libertad de expresión y el contenido del derecho de libertad religiosa, la finalidad del libro, como aclara Martí, es realizar una “reflexión universitaria sobre los condicionantes religiosos de la libertad de expresión…en dos direcciones…mejorar la comprensión de los materiales de que ya se disponen y que velan por el justo equilibrio, entre los bienes sociales de desarrollar la propia conciencia y su compromiso, y el de la comunicación responsable…[y] aspirar a idear instrumentos más aptos y eficaces…” (página 17).

Sentadas las bases teleológicas de la investigación, cabe interrogarnos sobre el cómo; estos es, la manera en que los autores abordan el problema central planteado a través de las diversas perspectivas o enfoques (“materiales” en la expresión utilizada por Martí) a partir de los cuales el Derecho pretende -o ha pretendido- resolver las controversias surgidas de la colisión o el conflicto de esos dos derechos fundamentales. La naturaleza de las fuentes investigadas nos revela la riqueza de los planteamientos: la Historia, el Derecho internacional, el Derecho español vigente… Perspectivas que se explicitan a través de los capítulos que estructuran la obra. La breve reseña de cada uno de ellos que se realiza a continuación servirá -eso se pretende- para ilustrar al lector sobre el contenido y las conclusiones del volumen.

El primer Capítulo, redactado por Santiago Catalá (profesor en el Campus de Cuenca y asesor de la Fundación Pluralismo y Convivencia), nos ofrece una interesante exposición sobre el tratamiento del factor religioso en un precedente histórico de la regulación vigente: el Código Penal de 1870. La razón de analizar este texto legal, entre otros muchos cuerpos legales promulgados en el pasado, se explicita si tenemos en cuenta los principios que lo inspiraron. Por un lado, la Constitución de 1869 protege, por primera vez en España, la libertad religiosa de aquellos que no profesan la religión católica; por otro, y aunque el texto constitucional no declare expresamente la confesionalidad del Estado, sí implícitamente -por la vigencia del Concordato de 1851- se observa ésta. Difícil equilibrio que se refleja en un Código en el que se extiende a otras confesiones la protección de los actos y de las ceremonias religiosas, pero dentro de la observancia de la moral pública conformada por los principios y las doctrinas católicas (las cuales justifican, como señala Catalá, la punición de conductas morales consideradas como pecados para la Iglesia como el juego, el aborto, los duelos, el adulterio, la bigamia, el estupro, etc.). La cuidada exposición del Código que realiza el profesor de Cuenca se completa haciendo referencia a las legislaciones especiales en materia penal para las colonias (Puerto Rico y Cuba; Filipinas), donde adquieren singularidad los delitos y las penalidades distintas para las personas reducidas a la condición de esclavos.

En todo caso, y en opinión de quien escribe estas líneas, el interés del Capítulo de Catalá se acrecienta cuando, en su último parte (páginas 35 y siguientes), expone y analiza la jurisprudencia dictada por los tribunales en la aplicación de los delitos contra la religión. Me ha sorprendido, por ejemplo, cómo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo acogía, ya en el siglo XIX, la distinción -tan moderna- entre la crítica razonable de la Religión -protegida por la libertad de expresión y, por tanto, inimputable-, y las burlas o la mofa, castigada siempre que concurriera el ánimo de injuriar.

El autor concluye recordando las enseñanzas orteguianas sobre la importancia de las creencias y la necesidad, derivada, de protegerlas. “Las ideas se tienen; en las creencias se está”, afirmaba el Maestro. Un ataque a la religión, como contra cualquier otro sistema de creencias articuladas, significa un ataque a los fundamentos que sostienen a la sociedad civil. De ahí que la tutela se extienda, también, al ámbito penal.

En el Capítulo segundo Escudero Rodríguez realiza una exposición en torno a las declaraciones internacionales, dispares por su naturaleza (convenios, resoluciones, declaraciones, informes…), emanadas por Naciones Unidas sobre la difamación de las religiones y el discurso del odio. Esta última expresión, “discurso del odio”, ha focalizado un conjunto de iniciativas internacionales para su represión que directamente inciden en los ordenamientos estatales creando tipos penales específicos -como se ha verificado en el Derecho español-. En el ámbito de la ONU se entienden por tales las expresiones ofensivas y discriminatorias contra colectivos de personas caracterizadas por rasgos étnicos, culturales, sexuales o religiosos, entre otros factores de su condición social o personal. La virtud del escrito de Escudero Rodríguez, de carácter netamente descriptivo de esa heterogénea normativa, es la exhaustividad: partiendo de los “textos constitucionales” (la Declaración Universal, Los Pactos sobre Derechos, los convenios específicos…), recorre las resoluciones de los Comités creados para la aplicación de los convenios, las declaraciones de naturaleza orientativa, o los informes de los relatores especiales, a fin de ofrecer al lector una visión, obligadamente sintética pero, sin embargo, completa en sus perfiles, sobre los límites impuestos a la libertad de expresión impuestos en aras del respeto a las distintas ideologías o convicciones religiosas.

A continuación, Martí Sánchez expone, en el Capítulo tercero del libro, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en esta espinosa cuestión. De una extensión considerablemente superior a los demás trabajos reunidos en el volumen -ocupa cuarenta y ocho páginas-, en realidad el objeto propio del mismo, la doctrina del Tribunal de Estrasburgo, se aborda pasado el ecuador del artículo: veinticinco páginas más allá de su inicio. ¿Resulta prescindible la larga introducción de Martí? Al contrario. Teniendo en cuenta los precedentes históricos, las declaraciones y convenios internacionales, la regulación vigente en España, los pronunciamientos de los tribunales en nuestro país… en torno a la ponderación entre los derechos a la libertad de expresión y a la libertad de creencias, el profesor de Albacete subraya los problemas con los que hoy se encuentra la protección de los sentimientos religiosos. Baste señalar, en apretada síntesis, algunos de los apuntados por el autor a lo largo de lo expuesto en la introducción e inducidos, según su particular intelección, de las fuentes legales y jurisprudenciales: la delimitación del “perímetro” -creencias individuales o, también, dogmas y símbolos-; la prueba, difícil, de la intención de ofender -el animus iniuriandi- y la trivialización que hacen los tribunales de los sentimientos y creencias religiosos; o, en fin, la reducción de las condenas por discursos del odio exclusivamente a aquellas que provocan la alteración del orden público. Todo lo cual lleva a Martí a lamentarse de que se deje de proteger la religión en una sociedad como la actual donde la ideología secular es la dominante; se toleran las provocaciones contra la religión en mayor medida de lo que se aceptarían si afectaran a la raza o a la orientación sexual. Creo, en fin, que las apreciaciones del profesor de Albacete sirven para plantear, en toda su extensión, los perfiles polémicos que presenta la protección penal de los sentimientos religiosos. Tal vez -y tómese esto como una mera sugerencia de quien escribe- hubiera sido conveniente incluir tales reflexiones en la Presentación del volumen -redactadas por la misma pluma- y centrar el Capítulo en lo que su propio título indica: el análisis de la jurisprudencia del TEDH.

Entrando en esa materia, Martí divide la exposición entre los casos en que Estrasburgo rechaza las demandas confirmando las sanciones -de variada índole- de los Estados a fin de reprimir los discursos que incitan al odio por motivos raciales o religiosos; y aquellos que se refieren a la protección de los sentimientos religiosos frente a las creaciones artísticas o literarias. En este último ámbito se constata una evolución de la jurisprudencia, desde los primeros supuestos -Otto Preminger Institute, Wingrobe…- inclinados a proteger las creencias cristianas mayoritarias en la sociedad civil frente a los actos de graves ofensas, a los más recientes en los que considera no punibles conductas amparadas en la libertad de expresión, aunque posean cierta carga ofensiva.

En sus conclusiones Martí subraya “la variedad de matices, tanto por lo que se refiere al mensaje polémico (intencionalidad o esfuerzo en limitar o evitar las ofensas, trascendencia pública del contenido de los mensajes, capacidad de contribuir a la convivencia, etc.), cuanto por las restricciones que se le han aplicado (margen de apreciación de los Estados Parte, protección de los intereses o derechos ajenos, importancia de ciertos valores sociales afectados, exigencias de la sociedad democrática, etc.).” Si bien, apunta, la excesiva protección de ciertos relatos históricos -como el Holocausto judío- y las restricciones a las críticas tienen el peligro, incompatible con la democracia, de “blindar una doctrina oficial (“verdad histórica absoluta e inmutable”)” (página 133).

El Capítulo cuarto del libro, redactado por Mª del Mar Moreno Mozos, se dedica al estudio de la legislación española en torno a la protección de los sentimientos religiosos. Tras repasar distintos documentos internacionales para tutela de estos y la lucha contra el discurso del odio -reiteradamente reproducidos y comentados en páginas anteriores por otros autores-, el trabajo recala en su objeto principal: el análisis de los tipos penales contenidos en el cuerpo legal vigente, haciendo una breve alusión a cómo han sido aplicados por los tribunales de justicia. En este último aspecto, la impresión de Moreno Mozos no puede ser más negativa respecto a la eficacia de la tutela de tales sentimientos: jueces y tribunales suelen justificar los ataques contra la religión católica en la libertad de expresión. “En definitiva -afirma de manera un tanto apodíctica-, se trata de acabar con la tradición judeo-canónica, olvidando, o tal vez no, que ha proporcionado al occidente europeo el sustento de los derechos fundamentales como elemento entorno [sic] al cual se ha conformado su estructura jurídica, social y política” (página 157).

En el último Capítulo, “La protección de los sentimientos religiosos en la jurisprudencia española postconstitucional”, de naturaleza más descriptiva que valorativa, García-Pardo analiza la doctrina sentada alrededor del delito de escarnio a las confesiones religiosas o ultraje a los dogmas, ritos o ceremonias, tanto en la dicción del antiguo artículo 209 redactado conforme a la Ley orgánica 8/1983, como a la versión vigente del actual 525 del Código Penal. Tras exponer las diferencias entre la regulación derogada y la vigente -por ejemplo, la necesidad de la publicidad del acto que expresamente exige el 525-, el profesor en el Campus de Toledo remarca -a la luz de las sentencias de los tribunales- la necesidad de que se dé el animus iniuriandi (un dolo específico) para que se condene por la comisión de este delito. La prueba indiciaria del mismo, inferida del conjunto de circunstancias que rodean el caso, dará la pauta al juzgador de su verificación. No constituyen delito las meras críticas o sátiras contra el Papa, los obispos o los curas; el informar sobre aspectos de las confesiones religiosas; o el animus iocanti o la burla sin afán injuriante. Es la ausencia de esta específica intencionalidad exigida por el precepto por lo que, concluye el autor, las sentencias que han resuelto las posibles consecuencias penales en la aplicación del 525 han sido hasta ahora absolutorias.

¿Cuál es la razón de la tendencia a la inimputabilidad de las conductas potencial o realmente lesivas de los sentimientos religiosos? ¿Un intento, planificado y deliberado, de las corrientes secularistas y laicistas beligerantes por acabar con la presencia social de la religión, como se argumenta en la página 157 del libro?

No se pretende negar la existencia de grupos y partidos que postulan, más o menos explícitamente, estos planteamientos. No creo, sin embargo, que esa sea la intención de nuestros jueces al motivar, y fallar, los supuestos con indicios delictivos. Permítaseme realizar algunas reflexiones al respecto.

En primer lugar, yo subrayaría que la perspectiva constitucional de los hechos ha de ponderar dos derechos fundamentales -libertad religiosa y libertad de expresión- intentando salvaguardar el contenido esencial -o conjunto de facultades inherentes al ejercicio- de ambos; y no el sacrificio de uno -pongamos la libertad de expresión- frente a la supremacía del otro -la libertad religiosa-. Este planteamiento se ha de reflejar, lógicamente, en la interpretación y aplicación que hacen los tribunales de los tipos penales de protección específica de los sentimientos religiosos.

Entrando en ese ámbito, y en segundo lugar, se ha de constatar la variedad de matices a tener en cuenta que, en definitiva, modulan el sentido del fallo: la intencionalidad del sujeto activo, su voluntad de limitar los efectos del acto, el arrepentimiento, la trascendencia pública, la tolerancia hacia tal conducta en el ámbito de la sociedad democrática… Lo cual lleva implícito una cierta subjetividad del juzgador en la apreciación de los hechos y en su condena, también presente en la aplicación de otros términos y categorías penales tales como los conceptos de dolo y culpa, el consentimiento de la víctima -asunto de rabiosa actualidad dada la polémica Sentencia condenatoria de “La Manada” y la distinción entre los delitos de abusos sexuales y violación-, el arrepentimiento, etc. Particularmente relevante para nuestros tribunales es, como apuntaba el comentario de García-Pardo, la verificación del elemento, constitutivo del delito, de la intencionalidad de ofender. Siempre que se considere que existen otras motivaciones -ánimo de crítica, o de manifestación de las opiniones…- quedan justificadas las acciones supuestamente ofensivas en el derecho, tan importante en las sociedades democráticas, de la libertad de expresión.

Además, también habría que subrayar -como otro indicio que justifica las absoluciones en la aplicación del 525 de nuestro Código Penal- la evolución acaecida en las supuestas víctimas; esto es, la percepción de los cambios en la sensibilidad social respecto a la religión. Teniendo en cuenta esta “perspectiva colectiva” del delito que procura la paz social, y tomando como ejemplo la religión mayoritaria, la católica, es un hecho que tal “sensibilidad” frente a los hipotéticos ataques ha variado desde, pongamos, cuarenta años atrás a nuestros días; tanto por la evidente secularización de la sociedad -baste atender a los índices de práctica religiosa, especialmente bajos entre la población joven-, como por el predominio de una cierta visión liberal más abierta a tolerar las manifestaciones anti-clericales o anti-católicas. Opuestamente crece -como ponen de relieve los autores a lo largo de la obra- la sensibilidad frente a los ataques raciales u homófobos, por poner dos ejemplos. Aspectos sociológicos que lícitamente pesan a la hora de que los jueces condenen por actos o conductas en ofensa de los sentimientos religiosos.

Reflexiones que se realizan al hilo de la lectura del libro y que sólo pretenden hacer hincapié en el interés que tiene el volumen que se comenta para los estudiosos del Derecho Eclesiástico o los lectores con preocupación por conocer las claves jurídicas de una cuestión de tanta actualidad. Por encima de alguna que otra observación que se pudiera hacer para la mejora del texto publicado por Dykinson (por ejemplo, eliminar las reiteraciones en algunas materias expuestas a lo largo del volumen -baste un botón de muestra: los documentos de Naciones Unidas relacionados con el discurso del odio son tratados, de similar manera, en los Capítulos II, III y IV-; o la utilidad que tendría introducir un índice de sentencias citadas), en conjunto puede afirmarse que “Derecho de difusión de mensajes y libertad religiosa” constituye una aportación de gran valor en el ámbito del Derecho Eclesiástico español y un libro de enorme utilidad dirigido a un público que posea el interés, reflejo de inteligencia, por las cuestiones suscitadas alrededor de la trascendencia social y legal del fenómeno religioso.

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