La protección penal de los sentimientos religiosos, a debate

El 4 de febrero de 2021, la Comisión de Justicia del Senado aprobó una moción que insta al Gobierno español a impulsar la “modificación sustancial y, en su caso, derogación” del delito de escarnio, que tiene como objeto la tutela de los sentimientos religiosos.

Pocos días después, el Ministerio de Justicia manifestaba la intención de promover la reforma de los tipos penales de expresión, entre los que se incluyen aquellos que protegen los sentimientos religiosos. Asimismo, uno de los partidos que forman el Gobierno Español, Unidas Podemos, presentaba una proposición de ley que defiende la derogación de estos preceptos.

Para cerrar el círculo, en una carta remitida el 11 de marzo del presente año al Ministerio de Justicia español, la comisaria de Derechos Humanos del Consejo de Europa, Dunja Mijatovic, ha pedido a España considerar la despenalización de la ofensa a los sentimientos religiosos, ya que, según sus palabras, la aplicación de estos tipos penales puede generar “limitaciones indebidas a la libertad de expresión”.

Los tipos penales relativos a los sentimientos religiosos, los delitos de profanación y de escarnio, se encuentran englobados en la sección 2ª del Capítulo IV del Título XXI del Libro II del vigente Código Penal (LO 10/1995, de 23 de noviembre).

Concretamente, en el artículo 524 se castiga con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses la ejecución de actos de profanación en templo, lugar de culto o en ceremonia religiosa. Tal y como ha venido definiendo la jurisprudencia española, la profanación supone la utilización sin el debido respeto de un objeto sagrado dedicado al culto religioso (por ejemplo, un cáliz consagrado a estos fines).

Por su parte, el artículo 525 castiga con la pena de multa de ocho a doce meses el escarnio público de dogmas, creencias, ritos o ceremonias religiosas mediante palabra, por escrito o mediante cualquier tipo de documento; y la vejación pública de las personas que las profesen o las practiquen. Tanto el escarnio como la vejación suponen expresiones de desprecio grave objetivamente ofensivas; la diferencia es que en el primer supuesto no se identifica un destinatario concreto de esas ofensas, mientras que en el segundo existe un receptor específico (las personas que profesan esas determinadas creencias o que practican dichos ritos o ceremonias).

Elemento común a los tipos de escarnio y de profanación es la exigencia para que se considere consumado el delito de que las acciones que se definen en estos preceptos sean realizadas con ánimo o intención directa de ofender los sentimientos religiosos.

Tras lustros sin apenas casos conocidos por nuestros órganos jurisdiccionales, en los últimos años los supuestos que han sido llevados ante estos por colectivos como Abogados Cristianos han ido en aumento (podemos recordar casos mediáticos como los de Rita Maestre, Javier Krahe, Willy Toledo, Dolors Miquel y Ada Colau, las procesiones feministas y un largo etcétera). Con todo, hay que poner de relieve que la inmensa mayoría de las querellas y las denuncias han sido inadmitidas, archivadas o resueltas con fallos absolutorios. Circunstancia común en prácticamente todos los casos conocidos en estos últimos tiempos es la inexistencia, según el criterio de los órganos jurisdiccionales competentes, de un ánimo directo de ofender los sentimientos religiosos por parte de la persona denunciada.

Evolución histórica de la protección penal de los sentimientos religiosos en España

Desde el inicio de la codificación penal española se ha venido otorgando una protección especial al factor religioso. Entre los delitos que han ido integrando esta tutela específica ha sido una constante la inclusión de tipos como la blasfemia (ofensa contra la deidad de una religión), la profanación y el escarnio.

Esta tutela se ha realizado desde perspectivas distintas, dependiendo de la definición del Estado en relación al fenómeno religioso. En líneas generales, ha preponderado la protección exclusiva o privilegiada de la religión católica y de los sentimientos derivados de esta fe, circunstancia coherente con un modelo de Estado confesional. De esta forma, conceden exclusivamente protección a las creencias católicas los códigos penales de 1822 y 1848; el texto de 1928 extiende su amparo al resto de cultos religiosos, pero ofreciendo una tutela privilegiada de la religión católica.

En otros periodos, en los que el Estado se ha mostrado tolerante con el resto de creencias religiosas o, incluso, ha reconocido la libertad religiosa, el legislador penal ha extendido esta protección a los sentimientos de aquellas personas que profesan unas creencias religiosas sin distinción de su credo. Así, debemos mencionar los códigos penales de 1870 y 1932.

El precedente más cercano a nuestro régimen constitucional actual lo encontramos en la dictadura franquista, periodo en el que se impondrá un modelo de confesionalidad católica. Durante este régimen se aprobará un nuevo código penal, concretamente en 1944. En este texto penal se ofrecerá una protección exclusiva de la religión católica. Este código será reformado en 1971, adaptándose, en la materia a la que nos estamos refiriendo, a la actitud más tolerante del régimen ante el fenómeno religioso. Así, la protección penal del factor religioso pasará a tener como objeto la libertad religiosa, aunque se dispensará una tutela especial a la religión católica, que continuará siendo la oficial del Estado.

La promulgación de la Constitución de 1978 supuso una ruptura con los precedentes más próximos. Del estado confesional franquista, se pasa a declarar la laicidad del Estado (artículo 16.3 de la Constitución), que exige la neutralidad de los poderes públicos en materia religiosa en un marco constitucional en el que se reconoce el derecho de libertad ideológica y religiosa y se promueve su ejercicio en condiciones de igualdad para toda la ciudadanía.

Esta circunstancia obligó al legislador penal a adaptar los tipos que protegen el factor religioso a este nuevo marco, por lo que el Código penal aprobado durante el franquismo será reformado paulatinamente. Así, desaparecerá el delito de blasfemia en 1988 (mediante la Ley Orgánica 5/1988, de 9 de junio) por considerarse un residuo del régimen confesional anterior e incompatible con un estado no confesional.

Por su parte, los tipos de escarnio y de profanación pervivirán en el nuevo Código penal que se aprobará en 1995, pero deberán ser interpretados a la luz de la laicidad del Estado y desde el prisma del principio personalista del artículo 10.1 de la Constitución. Es decir, de una protección del factor religioso desde una perspectiva institucional, entendida como tutela de las confesiones religiosas como colectivo, se pasará a la protección de un bien jurídico de carácter individual, los sentimientos religiosos derivados de cualquier creencia legalmente reconocida. Así, por ejemplo, aunque pueda entenderse que el supuesto de hecho del desaparecido delito de blasfemia pueda quedar subsumido en el tipo de escarnio, la perspectiva desde la que se fundamenta su sanción diferirá radicalmente, ya que la finalidad será la protección de los sentimientos de la persona que se ha visto ofendida por el ataque de una deidad concreta y no de la propia religión que le rinde culto.

Finalmente, debemos mencionar que, como novedad en el caso del escarnio, se incluye un segundo párrafo en el artículo 525 del Código Penal, que extenderá la protección a los sentimientos de los no creyentes, aunque con una fórmula equívoca y muy deficiente que sigue inédita 26 años después de la aprobación del vigente texto penal.

¿Cuál es el fundamento constitucional de la protección de los sentimientos religiosos en el marco de un Estado laico?

Las normas penales delimitan el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales como la libertad de expresión, sancionando determinadas manifestaciones de este derecho que pueden vulnerar bienes jurídicos de origen constitucional que el legislador penal considera merecedores de esta protección. Esto es lo que ocurre actualmente con los tipos de profanación y escarnio que tutelan los sentimientos religiosos. La pregunta que nos tenemos que hacer en este momento es dónde se encuentra o cuál es el fundamento constitucional que legitima la protección penal de los sentimientos religiosos frente a la libertad de expresión.

La lógica lleva a entender, y así lo defiende parte de la doctrina, que el origen constitucional de la protección de los sentimientos religiosos se encuentra en la tutela del derecho fundamental de la libertad religiosa, reconocido en el artículo 16 de la Constitución española. Sin embargo, considero que este fundamento se encuentra principalmente en la protección de otro derecho constitucional, concretamente en el derecho al honor (artículo 18 de la Constitución).

A mi entender, en el escarnio y en la profanación el objetivo principal no es garantizar el pacífico ejercicio de la libertad religiosa. Entendiendo que los sentimientos religiosos son un bien de carácter individual, estimo que lo que se pretende proteger en estos tipos penales es la relación emocional de las personas individuales con respecto a las creencias que profesan, frente a los ataques que tengan por objeto estas creencias y busquen producir una reacción de ofensa en el receptor de esas acciones o mensajes. Dado el arraigo de las creencias religiosas en esas determinadas personas, los ataques a esas creencias son sentidos como una ofensa a la propia identidad del ofendido, que siente menoscabada su dignidad y su honor.

¿Debe proteger el legislador penal los sentimientos religiosos?

El debate sobre la procedencia de la especial tutela que el legislador penal concede a los sentimientos religiosos se ha producido en la doctrina española desde hace décadas.

Además de las posiciones favorables a mantener esta tutela específica de los sentimientos religiosos, existen opiniones que defienden la desaparición de estos tipos de escarnio y de profanación y la reconducción de sus supuestos de hecho al tipo de injurias, delito de carácter privado y de intensidad gradual (se distinguen entre las injurias leves y graves) que tiene como objeto la tutela del honor (art. 208 y siguientes del Código penal). Es decir, según esta propuesta, aunque el escarnio y la profanación desapareciesen del Código penal, las acciones previstas en estos preceptos podrían seguir siendo constitutivas de delito a través de la aplicación de otro tipo penal, como es el de injurias.

Pese a que esta posición está en la línea de lo defendido en relación a situar el origen constitucional de los sentimientos religiosos en el derecho al honor, esta reubicación de los supuestos de escarnio y de profanación en el tipo de injurias encuentra dificultades a nivel teórico. En las injurias, además del “daño emocional” como elemento, digamos, interior y subjetivo de la ofensa, se requiere también un condicionamiento de índole social de carácter objetivo, que se puede resumir en el efecto negativo que tiene la ofensa en la representación o en la consideración que los demás tienen en las cualidades de la persona que se “siente” ofendida, constituidas por la reputación y la fama que la persona tenga en la sociedad.

Este segundo aspecto del delito de injurias podría darse en la hipótesis de un acto de vejación realizada directamente sobre una persona por las creencias que profesa o el culto que practica. Sin embargo, en la inmensa mayoría de casos conocidos por nuestros órganos jurisdiccionales nos encontramos ante ofensas en abstracto de dogmas, símbolos, creencias etcétera que no tienen un destinatario único e individualizable.

En cierto que el Tribunal Constitucional ha reconocido el derecho al honor colectivo (STC 214/1991), lo que podría ser un argumento para facilitar la posibilidad proteger los sentimientos religiosos a través del delito de injurias. Sin embargo, adoptar esta vía sería volver a proteger los sentimientos religiosos desde una perspectiva institucional, como un bien jurídico de carácter colectivo; es decir, el objeto de protección no sería el honor de las personas individuales que se sienten ofendidas, sino la reputación de las confesiones religiosos que se consideran atacadas.

En este ámbito, se ha hablado incluso de considerar la posibilidad de la aplicación del tipo de incitación a la discriminación, al odio o a la violencia en contra de un colectivo o personas individuales por, entre otros motivos, sus creencias religiosas (art. 510 del Código Penal).

Tal y como ha declarado el Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo, las confesiones religiosas deben de tolerar la crítica, incluso soez, realizada en el ejercicio de la libertad de expresión, siendo el límite al ejercicio de este derecho en este ámbito la incitación al odio o a la intolerancia religiosa.

Si nos remitimos a los casos conocidos por los órganos jurisdiccionales españoles en relación a la protección de los sentimientos religiosos, es evidente que en los supuestos de hecho juzgados no encontramos mensajes que tengan tal propósito, es decir la intención directa de promover reacciones de discriminación, odio o de violencia contra aquellas personas que profesasen determinadas creencias. Además, yendo más allá, ni siquiera el sujeto pasivo de estos ataques puede ser integrado, en la inmensa mayoría de los casos, en los denominados grupos socialmente vulnerables, objeto de protección en estos delitos de odio.

Por todo ello, esta hipótesis también debe ser rechazada, salvo en casos muy excepcionales en los que la limitación de la libertad de expresión no se justifica en la protección de los sentimientos religiosos de las personas que se sienten ofendidas, sino en la igualdad y no discriminación de personas y colectivos y, en general, en la dignidad humana, frente a discursos de odio que pueden incitar de forma directa y palpable a la discriminación, al odio o a la violencia.

En definitiva, abogo por la desaparición de estos delitos. Las creencias religiosas y los que los profesan no pueden esperar permanecer libres de crítica, y deben de tolerar la difusión de expresiones que puedan ofender, escandalizar o molestar. Evidentemente, esto no supone que este tipo de lenguaje difamatorio deba ser valorado positivamente, ni que deba quedar al margen del reproche social por ser un elemento que puede distorsionar la armónica convivencia de las distintas creencias, convicciones y cosmovisiones presentes en una sociedad plural como la nuestra. Pero el derecho no debe realizar un juicio de valor de este tipo de mensaje, únicamente permitirlo. El respeto a la libertad de expresión, uno de los derechos fundamentales básicos en un sistema democrático, sólo puede restringirse en casos de estricta necesidad, y el derecho penal siempre debe ser considerada la última herramienta del legislador.